Una nota del Dipartimento della Funzione Pubblica del 22 maggio 2006 richiama il parere del Consiglio di Stato n. prot. 3556/2005, sez. III del 16.01.05 concernente la normativa da applicare in materia di assunzioni per passaggi tra le aree di inquadramento a seguito di procedure di riqualificazione del personale dipendente che cosi recita "va, pertanto, ritenuto che rientrino nel blocco delle “assunzioni” di cui all’art. 1, comma 95 della legge n.311/2004 anche le progressioni verticali da un’area all’altra poiché, anche in tal caso si verifica una novazione del rapporto di lavoro…" in quanto si tratta di accesso a funzioni piu elevate.

La Funzione Pubblica aveva chiesto al Ministero dell'Economia e delle Finanze - Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato - chiarimenti in merito alla possibilità di applicare la normativa sul blocco delle assunzioni anche ai passaggi tra le "aree di inquadramento" del personale. Lo stesso Ministero, a sua volta, aveva girato il quesito al Consiglio di Stato.

Nel citato parere il Consiglio di Stato, riferendosi al regime di blocco delle assunzioni previsto per le amministrazioni statali, sottolinea che la stessa legge finanziaria "prevede un consistente temperamento a tale blocco, consistente nella possibilità di assunzioni in deroga a carico di un apposito fondo ai sensi dei commi 96 e 97 (…) e che è attraverso tale meccanismo (e solo attraverso di esso) che si potrebbe, se del caso, tenere conto del minore onere finanziario delle eventuali richieste di autorizzazione in deroga in relazione a procedure di riqualificazione"

La nota del Dipartimento della Funzione Pubblica del 22 maggio 2006 e del Ministero dell'Economia e delle Finanze - Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato del 29 maggio 2006

Fonte: "Il Sole 24 Ore"

Il percorso seguito dal Consiglio di Stato
Il ragionamento della Commissione speciale si è concentrato sul significato della locuzione “assunzioni di personale” contenuto al co. 95 dell’art. 1 della Finanziaria per il 2005 che blocca le nuove assunzioni. In particolare, ci si è chiesti se il riferimento riguardasse esclusivamente il reclutamento di nuovo personale oppure se debba riferirsi “anche al reclutamento, in una determinata area di inquadramento di personale interno alla stessa amministrazione”. Per far ciò il Consiglio di Stato ha richiamato la nota questione relativa ai limiti di giurisdizione del giudice amministrativo nel pubblico impiego privatizzato (art. 63 del, co. 4, del Dlgs n. 165/01), e cioè, se essa si estenda soltanto all’assunzione tramite concorso di nuovo personale oppure riguardi anche le progressioni di carriera, i cosiddetti “concorsi interni”, questione giocata proprio sul concetto di novazione del rapporto di lavoro.

Gli orientamenti della Cassazione
Com’è noto, la Cassazione dopo un primo orientamento (da ultimo Cass., sez. un., 26 giugno 2002, n. 9334 e Cass., sez. un. 27 febbraio 2002 n, n. 2954) in cui aveva ritenuto i concorsi interni espressione, semplicemente, dello jus variandi della Pa e quindi atti puramente gestionali e come tali soggetti al giudice ordinario, ha rivisto la propria posizione alla luce dell’orientamento della Corte costituzionale. Il giudice delle leggi, infatti, ha sempre interpretato, anche dopo la privatizzazione, l’art. 97 co. 3 - secondo cui "agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede tramite concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge"” - nel senso di riferire l’obbligo del concorso sia al primo accesso sia al successivo passaggio di qualifica. Così, con la nota pronuncia a sezioni unite del 15 ottobre 2003, n. 15403, la Cassazione è tornata sui suoi passi ammettendo la giurisdizione del giudice amministrativo anche nel caso di prove selettive dirette a permettere l’accesso - di personale già assunto - ad una fascia od area superiore, posizione che poi ha trovato un assetto definitivo con le sentenza a sez. un. civ. del 26 febbraio 2004 n. 3948. Orientamento a cui poi si è conformato anche il Consiglio di Stato (dec. n. 6510 del 2004 della VI sez.).

La novazione del rapporto
Il lungo excursus del Consiglio di Stato si spiega in quanto tale ragionamento è stato posto a fondamento della decisione, laddove si è argomentato che: se anche in caso di progressioni verticali si opera una novazione del rapporto, come si è dimostrato, allora tali progressioni devono obbligatoriamente rientrare nella nozione di “assunzioni” e come tali non sfuggono al blocco previsto dalla Finanziaria 2005.
Inoltre, proseguono i Giudici di palazzo Spada, la “lettura di diritto vivente” dell’art. 97 della Costituzione, operata dalla Consulta - per la quale alla PA si accede tramite concorso al fine di assicurarne il buon andamento - “impone che il concorso costituisca la regola generale per l’accesso ad ogni tipo di impiego pubblico, anche a quello inerente ad una fascia funzionale superiore”. Ed è proprio tale procedimento selettivo voluto dalla Costituzione anche per i passaggi interni a confermare "l’interpretazione che estende l’applicabilità del termine “assunzioni” di cui alla legge Finanziaria per il 2005 anche a tali fattispecie". Insomma, l’assunzione va correlata alla qualifica che si vuole conseguire e non soltanto all’ “ingresso iniziale nella pianta organica”.

Le autorizzazioni in deroga
Non va neppure enfatizzato un possibile effetto paralizzante di simile decisione, in quanto nella Finanziaria e previsto un fondo che permette di “autorizzare in deroga” le assunzioni. Qui, fra l’altro, in un passaggio interessante, si dice che le amministrazioni dovranno sì fare riferimento a questa interpretazione nel chiedere volta per volta l’attivazione del meccanismo derogatorio, ma che, tuttavia, proprio tale meccanismo consentirà, se del caso, tener conto del minore onere finanziario che consegue ad un progressione rispetto ad una assunzione completamente nuova. Lasciando cosi aperti degli spiragli piu estesi per la riqualificazione rispetto all’assunzione ex novo.

Diversa, invece, la disciplina per i passaggi interni alle aree che come confermato anche dalla Finanziaria 2006 (L. 266/2005), all’art. 1 comma 193, in cui i costi di tali passaggi non costituendo "assunzioni" vengono sostenuti "a carico dei pertinenti fondi".

Legge 23 dicembre 2005, n. 266 "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2006)" ARTICOLO 1 Comma 193. Gli importi relativi alle spese per le progressioni all'interno di ciascuna area professionale o categoria continuano ad essere a carico dei pertinenti fondi e sono portati, in ragione d'anno, in detrazione dai fondi stessi per essere assegnati ai capitoli stipendiali fino alla data del passaggio di area o di categoria dei dipendenti che ne hanno usufruito, o di cessazione dal servizio a qualsiasi titolo avvenuta. A decorrere da tale data i predetti importi sono riassegnati, in base alla vigente normativa contrattuale, ai fondi medesimi.