Il Consiglio di Stato, Commissione Speciale Pubblico Impiego – Sez. III - nell’adunanza del 9 novembre 2005, rispondendo ad un quesito formulato dal Ministero della Economia e delle Finanze circa l’applicabilità della normativa in materia di assunzioni ai passaggi tra le aree di inquadramento del personale, ha puntualizzato la competenza in materia di controversie riguardanti le procedure concorsuali nella Pubblica Amministrazione.
Il Consiglio di Stato – condividendo l’impostazione della stessa Amministrazione richiedente – ha ritenuto necessario fare riferimento all’elaborazione giurisprudenziale della Corte costituzionale, della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato che è intervenuta con riguardo all’art. 63, comma 4, del decreto legislativo n. 165 del 2001, secondo cui le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni sono devolute al giudice amministrativo.
La Corte Costituzionale, anche dopo la cd. privatizzazione del rapporto di impiego, rectius contrattualizzazione, aveva ribadito che il passaggio ad una fascia funzionale superiore costituisce l’accesso ad un nuovo posto di lavoro e che la selezione, come le altre forme di reclutamento, e soggetta alla regola del pubblico concorso (Corte cost. 4 gennaio 1999, n. 1; Corte cost. 16 maggio 2002, n. 194; Corte cost. 23 maggio 2002, n. 218; Corte cost. 23 luglio 2002 n. 373; Corte cost. 24 luglio 2003, n. 274).
In particolare la Corte costituzionale, investita della questione concernente la legittimità dell’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 in relazione ai cd. concorsi misti, cioe aperti ai candidati esterni ed interni, ma con una quota di posti riservata a questi ultimi, ha rilevato che la procedura concorsuale non ha diversa natura per i concorrenti in quota di riserva e per quelli esterni, trattandosi per gli uni e per gli altri di procedura concorsuale di assunzione nella qualifica indicata nel bando (concludendo che l’intera controversia deve essere attribuita al giudice amministrativo: Corte Cost. 4 gennaio 2001, n. 2).
Per effetto di tale orientamento della Corte costituzionale si è quindi verificato un revirement (cambiamento di opinione) da parte della Corte di Cassazione.
La sentenza delle Sezioni unite civili 15 ottobre 2003, n. 15403 ha, infatti, ritenuto che il quarto comma dell'art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001, nel riservare alla giurisdizione del giudice amministrativo "le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni", fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale gia assunto ad una fascia o area funzionale superiore, posto che tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso, al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni; ne consegue che le controversie riguardanti la legittimita delle graduatorie relative a tali procedure selettive sono anch'esse devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo.
La Cassazione ha, invece, confermato la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario quando si tratta di semplice passaggio di livello, senza variazione di area o di categoria ossia senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro, in quanto si è in presenza di concorsi inerenti la gestione del rapporto di lavoro (Cassazione Civile, Sez. Unite, ordinanza n. 18886 del 10 dicembre 2003).
Tale indirizzo ha trovato poi definitiva sistemazione in Cass. sez. un. civ. n. 3948 del 26 febbraio 2004, secondo cui, in base ai principi elaborati dalla Corte costituzionale e dalla giurisprudenza di legittimità in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali per l'assunzione di pubblici dipendenti, la giurisdizione deve essere attribuita al giudice ordinario o a quello amministrativo a seconda che ricorra una delle diverse ipotesi di cui al seguente quadro complessivo:

a) giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi per soli candidati esterni;

b) identica giurisdizione nelle controversie relative a concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell'ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, poiché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni;

c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un'area funzionale ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimita delle norme che escludono l'apertura all'esterno (salvo stabilire se la violazione del principio costituzionale in tema di concorso aperto all'esterno, risolvendosi in carenza di potere perpetrato attraverso atti di autonomia contrattuale, fondi, per questo stesso fatto, la giurisdizione del giudice ordinario, una volta negata la natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in materia);

d) residuale giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale.(v. anche Cass. 26 maggio 2004, n. 10183; Cass., 23 marzo 2005 n. 6217; Cass. 20 maggio 2005, n. 10605).

A tale impostazione si e successivamente conformata la giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis: Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2988; Sez. IV, 7 giugno 2005, n. 2881; Sez. IV, 3 novembre 2004, n. 7107; Sez. VI, 7 ottobre 2004, n. 6510, Sez. V, 10 dicembre 2003, n. 8143), il quale ha anche avuto modo di approfondire ulteriormente il nuovo orientamento.
In particolare, la decisione n. 6510 del 2004 della VI Sezione ha fornito alcune precisazioni circa l’applicazione concreta dei principi sopra richiamati, con riferimento ai concorsi interni senza variazione di area o di categoria, chiarendo alcuni dubbi esegetici derivanti dalle diverse terminologie utilizzate nei contratti collettivi dei diversi comparti (mentre a volte si fa riferimento al concetto di "area" per distinguere tra area dirigenziale ed area non dirigenziale, altre volte il termine viene utilizzato per la classificazione del personale non dirigenziale).

CONSIGLIO DI STATO Adunanza Commissione Speciale Pubblico Impiego del 9 novembre 2005